一、问题的提出

我国对药品领域制假、贩假行为的规制主要围绕《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪展开。无论在立法层面还是司法层面，生产、销售、提供假药罪均受到了较为集中的关注。为适应药品犯罪治理的现实需要，立法机关自2011年起陆续出台《刑法修正案（八）》（以下简称“《刑修（八）》”）与《刑法修正案（十一）》（以下简称“《刑修（十一）》”）对生产、销售、提供假药罪条文进行了较大幅度的调整，引发了学界对该罪名的广泛争议。在兽药管理领域，对兽药制假、贩假行为的规制则以《刑法》第147条生产、销售伪劣兽药罪为据。而自1997年《刑法》颁布以来，立法机关未对生产、销售伪劣兽药罪条文进行任何调整，学界也对生产、销售伪劣兽药罪构成要件的研究鲜有问津。

正因理论界、实务界对生产、销售伪劣兽药罪的立法、司法问题长期缺少关注，司法机关在生产、销售伪劣兽药行为的认定上极易出现偏差。在上海“猫药案”中，一审认定行为人生产、销售的未经审批但疗效显著的猫药属于刑法中的“假兽药”。但由于行为并未造成任何损失，不符合生产、销售伪劣兽药罪“使生产遭受较大损失”这一定量要素要求，司法机关则转而以生产、销售伪劣产品罪论处，此判决一出便引起舆论热议。在实践中，将不构成生产、销售伪劣兽药罪的行为通过生产、销售伪劣产品罪兜底认定已然成为司法机关的惯性做法。应当看到，对生产、销售“假兽药”行为的准确、合理评价直接影响到农业生产资料的应用安全以及兽药行业的创新发展态势。本文拟围绕《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪、《刑法》第147条生产、销售伪劣兽药罪的立法差异，并结合药品犯罪治理与兽药犯罪治理的现实需求，以期形成认定生产、销售“假兽药”行为的妥当思路与方法。

二、《刑法》第141条与第147条的立法差异

由于犯罪治理需求存在差异，立法机关对《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪与《刑法》第147条生产、销售伪劣兽药罪进行了截然不同的制度安排。正确理解二罪在立法上的差异对合理适用罪名、确保罪名构成要件解释结论的体系性、合理性具有重要作用。从立法沿革看，《刑法》第141条共经历两次刑法修订，均具有鲜明的时代特征，主要涉及以下两个方面。

其一，提前刑法的介入时点。《刑修（八）》对生产、销售、提供假药罪（原为生产、销售假药罪）最为主要的修改就在于删除该罪中“足以危害人体健康”的定量要素。由于删除了行为须造成具体危险的限定，该罪则由具体危险犯向行为犯转变。在司法层面，此转变则意味着生产、销售假药行为一经完成便构成犯罪，刑法介入规制该类行为的时点无疑随之前移，能够纳入刑法评价的行为范围也更为广泛。应当看到，生产、销售“假药”行为本身属于药品犯罪中社会危害性最为严重的行为类型。伴随着科技发展的日新月异，生产、销售“假药”行为的隐蔽性、高效性与技术性也与日俱增，此类行为无疑给公民的生命、健康权带来了更为严重的威胁。因此，立法机关通过修改生产、销售、提供假药罪的入罪门槛扩大刑法的评价范围，以加强对公民生命、健康权的保护。

其二，限缩“假药”的范围。在2019年《药品管理法》修订之前，该法所规定的“假药”既包括了“实质假药”，也包括了“按假药论处”的“形式假药”。立法机关2019年修改了《药品管理法》，删除了该法中“按假药论处”的“形式假药”，仅保留了“实质假药”的规定。相应地，《刑修（十一）》也随后删除了生产、销售、提供假药罪中“假药”定义从属于《药品管理法》的规定。此举无疑限缩了刑法中“假药”的认定范围，在排除了前置法中“形式假药”的基础上确立了刑法中“假药”认定的独立性。这一立法变化的主要原因在于，司法机关在将“形式假药”纳入刑法的评价范围时引发了较大的社会争议。例如，在“陆勇销售假药案”中，即便司法机关以其行为不属于销售行为而作出无罪处理结论，但陆勇所售的未经审批但疗效显著的药品仍然属于《药品管理法》中的“形式假药”，此类未经审批但疗效显著的“形式假药”是否属于刑法中的“假药”同样引发了社会各界的讨论。基于此，立法机关在修法的过程中将“形式假药”排除出刑法中的“假药”范围。

相较而言，立法机关尚未对《刑法》第147条生产、销售伪劣兽药罪进行任何修订。根据《刑法》第147条的规定，生产、销售伪劣兽药罪的行为类型主要有三：生产“假兽药”；销售明知是假的或者失去使用效能的兽药；生产、销售以不合格冒充合格的兽药。由于立法机关在条文中明确规定了具有结果特性的定量要素，前述行为必须具有造成“使生产遭受较大损失”的可能才能够作为犯罪行为评价。此外，我国在兽药领域开展行政管理的规范依据为国务院于2020年修订的《兽药管理条例》（以下简称“《条例》”）。此前置法中所规定的“假兽药”既包括“实质假兽药”，也包括“按照假兽药处理”的“形式假兽药”。基于前述，由于立法机关对生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售、提供假药罪采取了不同的立法思路，条文规定体现出了较大差异，主要体现在以下三点。

其一，对行为对象的规定存在差异。从生产、销售、提供假药罪的立法沿革来看，立法机关对刑法中“假药”的定义进行了较大调整，“假药”定义整体上经历了由全面依附于前置法到完全独立于前置法的变化过程。在《刑修（十一）》出台之前，立法机关在生产、销售、提供假药罪中对“假药”定义进行了明确规定：“本条所称假药，是指依照《药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”为配合《药品管理法》限缩“假药”认定范围的立法变化，立法机关通过《刑修（十一）》删除了前述“假药”定义，使刑法中“假药”的认定完全脱离前置法规定，进一步限缩了刑法中“假药”的认定范围。反观生产、销售伪劣兽药罪的立法沿革，自该罪设立至今，立法机关并未在条文中对“假兽药”的定义作出解释，也从未规定刑法中“假兽药”的认定应当依附于前置法，无疑与生产、销售、提供假药罪的立法沿革存在较大区别。

其二，对定量要素的规定存在差异。为加大对药品领域制假、贩假行为的打击力度，立法机关对生产、销售、提供假药罪的定量要素进行了专门调整。长期以来，立法机关在《刑法》第141条中明确规定“足以严重危害人体健康”这一定量要素，只有造成足以严重危害人体健康具体危险的生产、销售“假药”行为才构成该罪。伴随立法层面越发重视对公民生命、健康权的保护，刑事政策在药品犯罪打击上也体现出越发严厉的导向。从立法上看，立法机关于《刑修（八）》中删除了《刑法》第141条所规定的“足以严重危害人体健康”要件，取消了原生产、销售假药罪中的定量要素，使该罪由具体危险犯向抽象危险犯转变，入罪门槛大幅降低。由于兽药领域犯罪的社会危害性则远低于药品领域犯罪，法益保护需求程度显然也存在差异，立法机关也因此未通过修改生产、销售伪劣兽药罪的定量要素来降低入罪门槛。由于定量要素的规定不同，两罪在构成要件结果的具体形态上也有明显区分，依据刑法规定，生产、销售伪劣兽药罪属于典型的结果犯，而生产、销售、提供假药罪则属于抽象危险犯。

其三，前置法对行为对象的规定存在差异。在加强药品领域公民生命、健康权保护的立法、司法导向之下，我国保持了打击药品领域违法犯罪的高压态势。但在“陆勇销售假药案”发生后，由于陆勇帮助而购得的仿制药在客观上不仅没有危及他人身体健康，反而有利于延缓患者的病情，使得民众在法感情上难以接受有罪的定性，社会舆论大面积支持无罪观点。为使法律条文与社会普遍正义观更相契合，立法机关也对前置法进行了相应调整，限缩了行政管理中“假药”的认定范围。在对2019年《药品管理法》展开修订之前，该法第48条明确规定了两类“假药”：一是“实质假药”；二是“按假药论处”的“形式假药”。立法机关于2019年修订《药品管理法》，仅将“变质的药品”“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”两类“形式假药”并入“实质假药”，删除包括“未经批准生产、进口的药品”在内的其余所有“形式假药”规定，极大地缩小了《药品管理法》中“假药”的范围。但在兽药管理领域，立法机关却未对生产、销售伪劣兽药罪前置法中有关“假兽药”的规定进行修改。根据《条例》第47条规定，“假兽药”既包括了“实质假兽药”，也包括了“按照假兽药处理”的“形式假兽药”。现行《条例》历经3次修订，立法机关均未调整其中“假兽药”的定义，与《药品管理法》中“假药”的立法沿革形成鲜明对比。

综上所述，在迥异的立法思路下，《刑法》第141条生产、销售、提供假药罪与《刑法》第147条生产、销售伪劣兽药罪体现出了较为明显的立法差异。正因如此，司法机关在罪名适用的过程中极易恪守独立的罪名适用视角而忽视体系解释对罪名构成要件解释结论的纠偏作用，导致构成要件解释结论的不合理。需指出的是，生产、销售、提供假药罪与生产、销售伪劣兽药罪分属于药品管理领域与兽药管理领域的重要罪名，且实行行为具有明显的相似性，其立法规定必然相互影响、相互作用。在对二罪构成要件的解释上，必须围绕二罪的立法差异开展体系解释，以确保刑事认定的体系化与合理化。对立法、司法关注度较低的生产、销售伪劣兽药罪而言，通过体系解释使其构成要件的规范内容适应社会变化是确保刑事认定结论符合社会普遍正义价值的重要方法。

三、刑法中“假兽药”的认定方法

刑法中“假兽药”应如何认定是准确认定生产、销售“假兽药”行为的核心问题。生产、销售伪劣兽药罪属于典型的法定犯，我国在兽药管理领域建立了以行政法、刑法为规范依据的二元规制体系。由于刑法、行政法规均涉及“假兽药”的规定，极易造成刑法中“假兽药”认定的困难。理论上应当明确刑法中“假兽药”认定的基本路径。从方法论上看，刑法中“假兽药”认定路径的确立必须明确以下立场。

（一）刑法中“假兽药”的认定不应完全参照行政法规

从规范内容上看，《条例》对“假兽药”具体内容进行了列举，并将“假兽药”区分为“实质假兽药”以及“按照假兽药处理”的“形式假兽药”。而《刑法》第147条并未明示“假兽药”的应有内容。因此，学界对刑法中“假兽药”的具体内容是否应完全从属于《条例》有关“假兽药”的规定产生了较大争议。有学者在论及生产、销售伪劣兽药罪时将《条例》中“假兽药”直接等同于刑法中“假兽药”。也有学者将《条例》中“假兽药”的内容予以限缩后，将其中部分内容等同于刑法中“假兽药”。依笔者之见，刑法中“假兽药”的认定并不能完全参照《条例》中“假兽药”的定义，具体理由有二。

首先，刑法与行政法规分别具有独立的规范价值，二者之间并不具有当然的从属性。应当承认的是，行政法规的设置是为了更好地实现社会的高效管理。立法机关通过《条例》对“假兽药”进行了相对严密的规定，以实现行政权在兽药管理领域较好的延伸，确保社会管理的有序、高效推进。在相对宽泛的行为对象定义之下，《条例》几乎将所有兽药领域的制假、贩假行为囊括其中。在认定刑法中“假兽药”的过程中完全参照《条例》中“假兽药”规定确实能够较好实现法益保护的周延性，进而实现对法益的及时保护。然而，一味追求法益保护实效并非刑法所应有的价值取向。从刑法机能上看，刑法不仅承担着对犯罪行为进行妥当评价的责任，也必须起到限制刑罚权发动、维护一般公民对于刑法规范合理预期的重要作用，其本质上兼具法益保护与人权保障机能。换言之，刑法必须在保护法益的同时将刑罚权的发动限制在合理范围之内，这一功能定位无疑要求在合理范围限缩具体罪名构成要件的解释结论，避免刑法认定的宽泛化。“无论刑法法益的考量还是行为犯罪类型的选取，行政刑法均有其独立的价值考量和使命追求。”在行为事实符合行政法规规定的前提下，刑法必须进一步将其置于刑法可罚性标准下筛选，进而判断行为事实是否符合构成要件要求并决定是否将其纳入刑法的评价范围。也正是由于刑法、行政法两类规范具有不同的价值取向，片面认为刑法中“假兽药”的认定必须从属于《条例》规定将导致两类规范功能均难以妥当实现。

其次，将刑法中“假兽药”的认定完全从属于《条例》违背了药品犯罪罪名规制体系的立法精神。众所周知，《刑修（十一）》对药品犯罪罪名进行了大幅修改，其中最为核心的修改在于限缩了人药领域“假药”的认定范围，删除了生产、销售、提供假药罪中“假药”定义援引行政法规的规定。笔者认为，在此修法背景下，依然认为刑法中“假兽药”的认定需完全从属于《条例》无疑有违立法精神，主要体现在两方面。第一，立法机关已承认刑法中“假药”认定的独立性。在《药品管理法》率先对“假药”定义进行限缩的前提下，立法机关又进一步在《刑修（十一）》中删除“假药”定义援引前置法的规定。此举意味着刑法中“假药”定义与行政法规中“假药”定义完全剥离，其在判断上独立于前置法。司法机关在具体适用中至少可以规避此前刚性的、规范性的约束，以追求合理的认定结论。应当看到，生产、销售“假药”行为的社会危害性远高于生产、销售“假兽药”行为，既然立法机关对生产、销售、提供假药罪中的“假药”范围都进行了限缩，生产、销售伪劣兽药罪中的“假兽药”范围则更应当进一步限缩。从规范从属性上看，“假兽药”定义更应出于限缩目的而在判断上独立于前置法。第二，相较于生产、销售、提供假药罪，立法机关自始未在生产、销售伪劣兽药罪中设置“假兽药”定义援引前置法的规定。此举本意便在于维护“假兽药”认定时刑法的独立判断地位。否则，立法机关完全可以在生产、销售伪劣兽药罪中规定与生产、销售、提供假药罪类似的援引规定，这一制度安排无疑是立法机关有意而为之。

总之，我们可以认为，在刑法中“假兽药”的判断中应当坚持刑法自身的规范价值而使刑事认定不依附于前置法。在行政管理过程中，《条例》所规定的“假兽药”应当作为兽药领域行政管理的规范依据。而在刑事认定中，则应依据刑法规范的自身价值对生产、销售“假兽药”行为的可罚性进行独立判断，以划定刑法中“假兽药”的应然范围。

（二）未经批准但疗效显著的“形式假兽药”不属于刑法中的“假兽药”

依据《条例》第47条，未经批准但疗效显著的兽药属于“按照假兽药处理”的“形式假兽药”。由于生产、销售此类兽药行为并未履行审批手续，在事实上对兽药管理秩序造成破坏，但这是否足以成为将其纳入现行刑法加以评价的理由则有待商榷。基于罪刑法定原则，笔者认为，即便行为人生产、销售未经批准但疗效显著的“形式假兽药”，对兽药管理秩序造成了破坏，刑法也不应将其纳入评价范围。如前所述，生产、销售伪劣兽药罪的行为类型主要有生产“假兽药”、销售明知是假的或者失去使用效能的兽药、生产、销售以不合格冒充合格的兽药三类。笔者认为，立法机关对生产、销售伪劣兽药罪行为要件的规定体现了鲜明的立法意图，其明显将未经审批但疗效显著的“形式假兽药”排除在此罪的构成要件之外，理由主要有三点。

其一，对销售行为对象的规定决定了刑法中的“假兽药”不应包括未经审批但疗效显著的“形式假兽药”。为实现对同类行为的统一认定，立法机关主要将类型化的构成要件行为规定在同一罪名当中，并对此类行为适配相同的法定刑。这要求同一罪名下的构成要件行为应当具有相同或相近的社会危害性，才能避免法定刑适用的畸重、畸轻，进而确保罪责刑相适应原则的实现。根据《刑法》第147条，销售伪劣兽药的行为对象有二：“假兽药”；“失去使用效能的兽药”。既然“假兽药”与“失去使用效能的兽药”被立法机关并列规定为生产、销售伪劣兽药罪中销售行为的对象要件，销售两类兽药的行为理应具有相同程度的社会危害性。相较而言，由于“失去使用效能的兽药”并不具有实际疗效，而未经审批但疗效显著的“形式假兽药”能够实际起到治愈作用，从社会危害性角度来看，生产、销售未经审批但疗效显著的“形式假兽药”的社会危害性程度显然不及生产、销售“失去使用效能的兽药”。换句话说，从社会危害性程度来看，生产、销售未经审批但疗效显著的“形式假兽药”的行为不应被纳入生产、销售伪劣兽药罪的规制范围，刑法中的“假兽药”不应包括未经审批但疗效显著的“形式假兽药”。

其二，生产、销售伪劣兽药罪所侵害的法益决定了刑法中的“假兽药”不应包括未经审批但疗效显著的“形式假兽药”。根据生产、销售伪劣兽药罪的构成要件规定，立法机关明确以“使生产遭受较大损失”作为该罪的定量要素。只有生产、销售“假兽药”的行为在事实上造成了生产上的较大损失才可将其作为犯罪处理。据此，既然立法机关明确以生产上的损失衡量行为构罪与否，该罪的保护重点就应置于生产者的财产权益。换句话说，生产者的财产权益必然是生产、销售“假兽药”行为的侵害对象。又由于生产、销售伪劣兽药罪本身属于法定犯，法定犯所侵害的法益均体现出较强的管理性。对此，笔者认为，生产、销售“假兽药”行为也必然对兽药管理秩序造成破坏，其所侵害的法益至少包括了兽药管理秩序与生产者财产权益。法益内容对构成要件解释具有引导作用。应当认为，具有造成生产上损失可能性的生产、销售“假兽药”行为才属于生产、销售伪劣兽药罪所欲规制的实行行为。生产、销售具有显著疗效兽药的行为并无造成实际生产损失的可能性，其不可能对生产、销售伪劣兽药罪条文所保护的法益造成侵害。因此，即便前类兽药未经审批，也不应当属于生产、销售伪劣兽药罪中规定的“假兽药”。

其三，我国最新刑法修正的动向也决定了刑法中的“假兽药”不应包括未经审批但疗效显著的“形式假兽药”。如前述，立法机关在删除《药品管理法》中“形式假药”规定后又随之出台《刑修（十一）》删除了生产、销售、提供假药罪中“假药”的定义。立法机关通过《刑修（十一）》限缩了刑法中假药的内容，将“形式假药”排除出刑法评价范围。从法定犯的制裁方式上看，法定犯本身适用刑事、行政双轨制裁，在考虑是否对其发动刑罚权时，“应当与其他制裁措施衡量后才能确定是否适用刑法”。这就要求刑法只有在行政法规的调整力有不逮时才应介入规制相关行为，换句话说，刑法作为保障法，其评价范围在法定犯中必然小于前置法。既前置法规已排除了人药领域的“形式假药”，那么生产、销售、提供假药罪至少也应将“形式假药”排除出认定范围。相较而言，由于生产、销售“假药”行为的社会危害性远高于生产、销售“假兽药”行为，既然立法机关对社会危害性相对较高的生产、销售、提供假药罪的对象范围都进行了限定，那么生产、销售伪劣兽药罪的对象范围则更应进一步限缩。因此，生产、销售伪劣兽药罪中“假兽药”的定义应当排除“形式假兽药”，未经审批但疗效显著的“形式假兽药”显然不属于刑法中的“假兽药”。

（三）“实质假兽药”不必然属于刑法中的“假兽药”

根据《条例》规定，“假兽药”分为“实质假兽药”与“形式假兽药”两类。既然不认为“形式假兽药”属于刑法中的“假兽药”，那么是否可以直接将“实质假兽药”等同于刑法中的“假兽药”认定则有必要进一步明确。根据《条例》第47条，“实质假兽药”主要分为三类：其一是以非兽药冒充的“假兽药”；其二是以他种兽药冒充的“假兽药”；其三是所含成分种类、名称不符合兽药国家标准的“假兽药”。其中，所含成分种类、名称不符合兽药国家标准的“假兽药”在认定过程中需要在《条例》之外再次参照其他规范标准（兽药国家标准），导致认定此类兽药的规范依据进一步向其他法规范延伸，产生的认定结论无疑更加远离刑法规范的要求。在刑事判断中过于依赖刑法之外的规范无疑扩张了刑法判断中价值衡量的不确定性，致使刑法本身的判断标准进一步模糊化。基于此，刑法对“实质假兽药”的认定困惑也主要集中于所含成分种类、名称不符合兽药国家标准的“假兽药”是否属于刑法中的“假兽药”，应当区分以下两种情况讨论。

首先，在国内尚未制定相关兽药国家标准的情况下，不应当认为前述不符合国家标准的“假兽药”属于刑法中的“假兽药”。不符合国家标准的“假兽药”的认定前提在于国内已制定并颁行了相关兽药国家标准。然而，仿制兽药在国内市场“流行”的重要原因就在于国内缺少正版兽药而导致市场需求无法得到满足，才促使了行为人仿制境外兽药以填补市场空缺并以此牟利。由于此类仿制兽药未获国内许可，立法上不可能对此类兽药产品制定相关国家标准。既然无对应的国家标准，自然也无法依据《条例》第47条规定将此类兽药认定为不符合国家标准的“实质假兽药”。综上所述，在缺少兽药国家标准的情况下，我们无法依据《条例》规定对所含成分种类、名称不符合兽药国家标准的“假兽药”作出认定。

其次，即便国内已制定相关兽药国家标准，不符合国家标准的“假兽药”也必然不属于刑法中的“假兽药”。应当看到，生产、销售伪劣兽药罪属于我国刑法中典型的结果犯，立法机关将“使生产遭受较大损失”作为该罪名的定量要素，行为只有导致生产上损失的危害结果才可被作为犯罪处理。正因如此，作为行为对象的“假兽药”也必须有造成生产上较大损失的可能。值得注意的是，兽药国家标准属于确立兽药种类、成分以及功能等内容的标准化规范，使用不符合兽药国家标准的兽药并不意味着必然有造成生产上损失的可能。换言之，即便行为人所生产、销售的兽药不符合国家标准对兽药种类、成分以及功能等内容的规定，也未必有造成生产上较大损失的可能。应当看到，只有具备致病性、致死性等特性的“假兽药”才可能造成养殖牲畜致病、死亡，进而损害生产经营者的财产权益，造成生产上的较大损失。因此，即便国内存在相关兽药国家标准，不符合相关国家标准的“实质假兽药”也未必属于刑法中的“假兽药”。

概言之，《条例》中所规定的“实质假兽药”不可直接等同于刑法中的“假兽药”。无论国内是否已制定相关兽药国家标准，不符合国家标准的“假兽药”均不必然属于刑法中的“假兽药”。基于前文对生产、销售伪劣兽药罪所侵害法益以及罪名构成要件的分析，刑法中“假兽药”的判断必须采取更为实质的标准，只有性质上足以造成牲畜致病、致死，进而可能导致生产上较大损失的兽药，才应当属于刑法中的“假兽药”。

四、《刑法》第140条与第147条的罪名关系与适用方法

“当代社会的风险社会性质使刑法变成管理不安全性的风险控制工具”理论上对刑法的功能定位已鲜明地指向对犯罪的预防性规制，我国在社会管理中对刑法的依赖也日益明显。在刑法功能转型的思潮之下，我国的刑法立法与司法解释均广泛体现明显的犯罪化趋势，即通过增设大量新罪以及采用扩张性的司法解释实现刑法控制社会风险的政策目标。应当看到的是，理论上通过实质判断标准来限缩刑法中“假兽药”的认定范围，本质上限制了刑罚权在兽药管理领域的发挥空间。即便部分违法生产、销售兽药的行为本不符合生产、销售伪劣兽药罪的构成要件要求，但在前述扩张性刑事政策之下，司法机关仍倾向于将该行为纳入刑法的评价范围。由于《刑法》第140条所规定的生产、销售伪劣产品罪属于产品犯罪的普通罪名，其本身具有兜底性质，《刑法》第149条又规定了产品犯罪中普通罪名的兜底规则。因此，将不构成生产、销售伪劣兽药罪的违法生产、销售兽药行为依据产品犯罪普通罪名兜底规则转而以生产、销售伪劣产品罪认定往往成为司法机关的惯常做法。然而，这一思路极易导致将本不符合生产、销售伪劣兽药罪构成要件的行为肆意以生产、销售伪劣产品罪兜底认定的错误结果，进一步导致前述普通罪名兜底规则适用混乱且生产、销售伪劣产品罪呈现口袋化趋势。对此，我们有必要在明确罪名关系的基础上正确理解《刑法》第149条的适用方法。

（一）《刑法》第140条与第147条属于交叉竞合关系

从构成要件上看，生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪均规制特定领域的违法生产、销售行为，二罪构成要件的差异集中在行为对象与定量要素的不同，其罪名关系也主要取决于行为对象与定量要素的关系。

在行为对象方面。我国立法机关明确列举了生产、销售伪劣产品罪的行为对象。依据《刑法》第140条的规定，通说认为生产、销售伪劣产品罪的行为对象主要包括四类：以假充真的产品；掺杂、掺假的产品；以次充好的产品；以不合格冒充合格的产品。其中，以假充真的产品属于“伪产品”，而掺杂、掺假、以次充好、以不合格冒充合格的产品则属于“劣产品”，两类产品共同构成“伪劣产品”的主要内容。而在生产、销售伪劣兽药罪中，立法机关则并未细分该罪的行为对象具体类型。依据《刑法》第147条，“伪劣兽药”主要包括两类：“假兽药”；以不合格冒充合格的兽药。理论上一般认为“假兽药”本质上属于“伪产品”，而以不合格冒充合格的兽药是否能够直接等同于刑法中的“劣产品”则有待进一步明确。实践中，司法机关往往将以不合格冒充合格的兽药直接等同于刑法中的“劣产品”，进而认为“伪劣兽药”同时包括了“伪兽药”“劣兽药”两方面内容。

笔者对此不敢苟同，基于相关罪名立法精神，我们不应当认为刑法中的“伪劣兽药”包括“劣兽药”。如前所述，《刑修（十一）》已将“形式假药”排除出刑法中“假药”的认定范围，那么从体系性视角来看，理论上也应当将“形式假兽药”排除出刑法中“假兽药”的认定范围。进言之，依据《条例》第47条、第48条，前置法所规定的兽药可区分为“实质假兽药”“形式假兽药”“劣兽药”三类。其中，生产、销售“形式假兽药”的社会危害性程度显然高于生产、销售“劣兽药”，既然危害较重的“形式假兽药”都不属于生产、销售伪劣兽药罪的行为对象，那么社会危害性较轻的“劣兽药”则更不应属于生产、销售伪劣兽药罪的行为对象。一言以蔽之，“形式假兽药”与“劣兽药”均不属于刑法中的“伪劣兽药”。我国刑法中“伪劣兽药”的内容仅限于“假兽药”（“伪兽药”）而不包括“劣兽药”，由于“伪劣产品”既包括“伪产品”也包括“劣产品”，因此“伪劣兽药”与“伪劣产品”在内容上应当属于包容关系。

在定量要素方面。立法机关在生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣兽药罪的构成要件中规定了不同的定量要素，赋予了二罪截然不同的定罪标准。前罪行为人销售金额达到特定数额才构成生产、销售伪劣产品罪；而后罪行为人则必须造成生产上的较大损失才构成生产、销售伪劣兽药罪。应当看到，二罪定罪标准的差异意味罪名条文保护法益的重点也不同。生产、销售伪劣产品罪更重视保护作为被害人的消费者的财产权益，而生产、销售伪劣兽药罪则更为重视生产者财产权益的保护。定量要素的差异也导致前述罪名适用具体情形趋向复杂化：当相关行为造成了生产上的较大损失但“伪劣兽药”的销售额未达生产、销售伪劣产品罪的特定数额，行为人仅构成生产、销售伪劣兽药罪；当相关行为未造成生产上的较大损失，但“伪劣兽药”销售额达到生产、销售伪劣产品罪特定数额要求，行为人仅构成生产、销售伪劣产品罪；当相关行为既造成了生产上的较大损失，“伪劣兽药”的销售额也达到生产、销售伪劣产品罪所规定的特定数额要求，行为人则同时构成生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪。不难看出，只有当相关行为造成生产上的较大损失且“伪劣兽药”的销售金额达到特定数额时行为人才可能同时构成生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪。换言之，从定量要素上看，生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪仅在前述情况下存在竞合关系，二罪的罪名关系从定量要素角度来看无疑属于交叉关系。

综上所述，生产、销售伪劣产品罪与生产、销售伪劣兽药罪在行为对象上属于包容关系，而在定量要素上则属于交叉关系。正是由于二罪在定量要素上存在交叉关系，仅有部分情况同时满足生产、销售伪劣兽药罪与生产、销售伪劣产品罪的构成要件要求，我们应当认为前述二罪属于法条竞合中的交叉关系。

（二）产品犯罪普通法条兜底规则的适用方法

如前所述，我国产品犯罪刑法治理体系整体呈现严密化、结构化的鲜明特征，刑法除规制针对特定产品的生产、销售以及提供行为之外，立法机关还通过生产、销售伪劣产品罪对产品犯罪进行兜底。为指引生产、销售伪劣产品罪的兜底适用，立法机关在《刑法》第149条第1款配套设置了产品犯罪普通法条的兜底规则，即规定生产、销售《刑法》第141条至148条所列产品，虽然不构成特殊法条所规定的罪名，但其销售金额达到5万元以上则可以生产、销售伪劣产品罪认定。但笔者认为，即便生产、销售“假兽药”行为不构成生产、销售伪劣兽药罪，司法机关也不可断然援引产品犯罪普通法条兜底规则将其认定为生产、销售伪劣产品罪。

笔者认为，立法机关设置生产、销售伪劣兽药罪的主要目的为规制兽药领域的特定行为。实践中必须杜绝借以生产、销售伪劣产品罪以及普通法条兜底适用规则肆意扩大刑法规制范围的做法。若认为不构成生产、销售伪劣兽药罪的行为均可通过《刑法》第149条转而以生产、销售伪劣产品罪兜底认定，等机关完全可以仅设置生产、销售伪劣产品罪一罪规制所有产品犯罪行为，生产、销售伪劣兽药罪这类产品犯罪专门罪名则失去了单独设立的意义。因此，笔者认为，即便产品犯罪普通法条兜底适用规则具有完善法益保护的功能，也不应将不符合生产、销售伪劣兽药罪构成要件的行为一概以生产、销售伪劣产品罪兜底认定，理论上必须限制产品犯罪普通法条兜底规则的适用。

应当看到，普通法条兜底规则的适用具有一定限制。依据《刑法》第149条，适用普通法条兜底规则的前提在于行为人所生产、销售的产品属于《刑法》第141条至148条所列产品。换言之，只有当行为对象同时符合普通法条与特殊法条中的产品要求时，才可适用《刑法》第149条对相关行为以生产、销售伪劣产品罪进行兜底认定。具体到兽药犯罪认定中，即便行为人生产、销售兽药违法行为不构成生产、销售伪劣兽药罪，也不可断然将其以生产、销售伪劣产品罪认定，必须对其所生产、销售的兽药是否属于生产、销售伪劣兽药罪的行为对象进行考察。若行为人所生产、销售的兽药本身并不属于生产、销售伪劣兽药罪的行为对象，对前述行为则应当果断以无罪论处。例如，在上海“猫版药神案”中，被告人胡某艳本身所生产、销售的兽药虽未经批准但疗效显著，本质上属于“形式假兽药”。如前述，“形式假兽药”不属于刑法中的“假兽药”，胡某艳所生产、销售的兽药并不符合生产、销售伪劣兽药罪的对象要件要求，也不满足《刑法》第149条普通法条兜底规则的对象前提。因此，笔者认为，“猫版药神案”一审判决援引《刑法》第149条普通法条兜底规则将相关行为以生产、销售伪劣产品罪论处无疑有失公允。

基于此，笔者认为，在法条竞合关系的处理上，行为不符合特殊法条规定时并不必然能够以普通法条加以认定。尤其在普通法条兜底规则条款中，必须根据刑法规定的对象前提进行认定，只有在符合普通法条兜底规则的对象前提时才可将行为以普通法条罪名认定。司法机关应当以此思路收紧法条竞合关系中兜底性质罪名的适用空间，避免普通法条的兜底罪名出现口袋化倾向。 

五、一般生产、销售兽药违法行为的刑法评价

限定生产、销售伪劣兽药罪构成要件以及《刑法》第149条普通法条兜底规则的适用范围有利于刑法在兽药管理领域保持谦抑本色。但是，此举导致诸如上海“猫版药神案”中生产、销售未经批准但疗效显著兽药的一般生产、销售兽药违法行为无法纳入刑法的评价范围。前述一般生产、销售兽药违法行为事实上对兽药管理秩序造成了破坏，其行为本身具有一定的社会危害性。在积极刑法观逐步渗透立法、司法工作的当下，完全将此类危害行为隔绝于刑法的评价体系之外似乎也并不现实。“面对汹涌澎湃而来的社会风险，我们不得不在安全与自由之间左右摇摆。”基于兽药犯罪治理实效考虑，理论上必须思考妥当评价一般生产、销售兽药违法行为的思路与方法。

（一）一般生产、销售兽药违法行为不必然构成非法经营罪

立法机关于《刑法》第225条第4项设置了非法经营罪兜底条款，以规制“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。一般生产、销售兽药违法行为本质上属于经营行为，实践中惯于将非法经营罪作为兜底罪名使用，不论是经营资格违法、内容违法，还是手段违法，只要该经营活动被认为严重扰乱了市场秩序，如果没有更为合适的具体罪名，司法机关则倾向以非法经营罪定罪处罚。但应看到，即便一般生产、销售兽药违法行为本质上属于经营行为，也不能认为其必然构成非法经营罪。为避免非法经营罪彻底沦为口袋罪，刑法及其司法解释在非法经营罪兜底条款的适用上存在一定限制，主要体现在以下两方面。

一方面，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定存在行为类型上的限制。根据《刑法》第225条规定，立法机关对非法经营罪采取了“列举＋兜底”的规定方式。非法经营罪列明的实行行为有三类：一是未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖、限制买卖的物品；二是买卖法律、行政法规规定的经营许可证、批准文件；三是未经批准非法经营证券、期货、保险、资金支付结算业务。需指出的是，并非任意的未经许可、批准的非法经营行为均属于兜底条款所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。纳入兜底条款评价对象的行为，应当与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征。只有与前述列明的行为具有同质性的非法经营行为才应当纳入该罪的评价范围。从行为性质上看，非法经营罪所规制的行为应是严重扰乱市场秩序的行为，具体表现为非法经营法律、行政法规规定的专门经营、限制经营、禁止经营的特定物或特定业务。可以看到，认定非法经营行为的前提在于法律、行政法规对特定物或特定业务的经营必须有限制性规定。司法解释也明确了这一观点，最高法、最高检2021年发布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款明确规定，生产、销售添加了国家禁用的有毒、有害非食品原料兽药的行为可认定为非法经营罪。然而，实践中大量存在的违法生产、销售的兽药属于尚未进入国内市场的境外仿制兽药，国内并无相应兽药国家标准，法律、行政法规中更不存在相关限制性或禁止性规定，生产、销售此类兽药的行为不应纳入非法经营罪兜底条款的评价范围。

另一方面，对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定存在程序上的要求。适用非法经营罪兜底条款对“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”进行认定时，若司法解释未对相关行为的认定进行明确规定，须逐级向最高人民法院请示。最高法2011年发布的《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定：“······对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。”基于此，司法解释未明确规定的生产、销售兽药违法行为是否可认定为非法经营罪中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须依照前述司法解释的程序要求，逐级向最高人民法院请示，未经请示则不能将前述生产、销售违法行为以非法经营罪认定。

综上所述，通过非法经营罪兜底条款认定一般生产、销售兽药违法行为必须经由刑法及其司法解释所规定的行为类型与请示程序的严格限制。而不能由于一般生产、销售兽药违法行为本身属于经营行为而一概对其以非法经营罪兜底认定，导致非法经营罪在兽药领域的口袋化。就目前刑法及其司法解释的规定而言，仅有生产、销售国家禁用的有毒、有害非食品原料兽药的行为才可直接以非法经营罪认定。除此之外，其余生产、销售限制性或禁止性经营的兽药的行为是否可认定为非法经营罪则必须依据司法解释规定逐级向最高人民法院请示。

（二）立法机关应当适时增设妨害兽药管理罪

从生产、销售、提供假药罪的最新立法动向看，立法机关通过《刑修（十一）》限缩了生产、销售、提供假药罪行为对象的认定范围。在此情况下，部分生产、销售药品违法行为不符合修订后的行为对象要求，此类行为无法被评价为现行刑法中的生产、销售、提供假药罪。但由于此类生产、销售药品违法行为实质上对药品管理秩序造成了破坏，仍具有一定的社会危害性，立法机关则转而设立新罪规制此类行为。因此，《刑修（十一）》除对生产、销售、提供假药罪条文进行调整外，还配套增设妨害药品管理罪以规制实践中广泛出现的生产、销售药品违法行为等一般妨害药品管理秩序行为，并配置了较为轻缓的法定刑。由此，我国刑法已在人药领域构建了以生产、销售、提供假药罪、妨害药品管理罪等罪名为核心的药品犯罪规制体系。反观兽药管理领域，刑法规制妨害兽药管理秩序行为的依据仅有生产、销售伪劣兽药罪一罪。在此单一罪名之下，不符合生产、销售伪劣兽药罪的一般生产、销售兽药违法行为则无法通过刑法进行评价，明显存在法益保护的漏洞。笔者认为，立法机关应当考虑仿照人药领域的立法例，适时增设妨害兽药管理罪，以实现刑法评价的妥当性以及药品犯罪刑事立法动向的整体性。应当看到，增设妨害兽药管理罪已成兽药犯罪刑事治理的必由之路，理由主要有以下两点。

其一，增设妨害兽药管理罪是犯罪治理现代化的内在要求。一方面，资源安全是总体国家安全观下的重要安全类型，是我国国家安全治理的题中应有之义。农业生产资源是农业资源安全中重要的物资保障和物质基础，农业生产资源的安全可靠与粮食安全、生态安全和公共卫生安全等方面直接相关。刑法作为落实总体国家安全观的核心法律措施，犯罪治理必须遵循总体国家安全观的指导对重点领域开展严密的法益保护，刑法必须以妥当的方式参与兽药领域的国家治理。应当看到，既然人药领域已通过设立妨害药品管理罪规制一般妨害药品管理秩序行为，兽药犯罪治理在保障国家资源安全方面具有不容忽视的作用，立法机关也应当仿照妨害药品管理罪的立法例增设妨害兽药管理罪，以规制兽药领域中具有一定社会危害性的一般生产、销售兽药违法行为，推进兽药犯罪刑事治理的严密化与体系化。另一方面，为实现犯罪治理现代化，我国已逐步在立法层面强调刑事制裁的教化作用，更关注刑法目的的实现。在刑法立法扩张的当下，我国立法机关频频增设新罪的同时也根据相关行为社会危害性程度的不同配置了轻重有别的法定刑。例如，《刑修（八）》所增设的危险驾驶罪、《刑修（十一）》所增设的妨害安全驾驶罪、妨害药品管理罪等罪名均配置了与其社会危害性程度相匹配的相对轻微的法定刑。可以看到，我国既强调通过增设轻罪完善法益保护，也力求在现有刑法制裁措施下避免法定刑的失衡。因此，在妥当的法定刑之下设置轻罪已被立法机关广泛接受并逐步推行，成为了当下刑事治理所遵循的重要立法方法。实践中，就生产、销售兽药违法行为等一般妨害兽药管理行为单独设立妨害兽药管理罪也在立法层面具备了内驱动力。

其二，增设妨害兽药管理罪是避免“以重论轻”现象的现实需要。我国在社会治理上广泛依赖刑罚权，除立法上的犯罪化之外，司法层面的犯罪化也已成主流趋势，司法机关通过对刑法条文的不断解释使之适应社会变化，以实现对法益的及时保护。然而，刑法解释的限度标准本就存在模糊之处，犯罪化趋势下的刑法解释无疑更具扩张化倾向，极易造成对刑法条文的宽泛解释、过度解释甚至是类推解释。即便理论层面基于罪刑法定原则限制生产、销售伪劣兽药罪构成要件的解释空间，司法机关仍然会追求对犯罪行为的严厉惩治而找寻犯罪化路径。如前述，立法机关在产品犯罪罪群体系中设置了《刑法》第149条普通法条兜底规则，依据此规定，生产、销售《刑法》第141条至148条所列产品但不构成特定罪名，当其销售金额达到5万元以上则可转而以生产、销售伪劣产品罪认定。由于现行刑法缺少规制一般妨害兽药管理行为的罪名，为追求司法上的犯罪化效果，司法机关极有可能援引《刑法》第149条规定将一般生产、销售兽药违法行为直接以生产、销售伪劣产品罪评价。但如前述，根据现行刑法规定，一般生产、销售兽药违法行为并不必然构成生产、销售伪劣产品罪。对违法生产、销售伪劣兽药行为的刑法评价必须经受犯罪构成要件的严格检验，为追求犯罪化而将生产、销售伪劣兽药罪构成要件进行过于宽泛的解释或是滥用普通法条兜底规则无疑是对轻行为给予了过重的刑法评价。

对此，笔者认为，与其放任兽药领域法益保护的空缺以及条文司法适用的偏差风险，不如增设轻罪以严密兽药犯罪刑事治理体系。换言之，增设妨害兽药管理罪并配置相对轻缓的法定刑既是兽药犯罪犯罪治理现代化的应然选择，也是刑法妥当评价妨害兽药管理秩序行为的现实需要。需要指出的是，基于罪刑法定原则，在现行刑法尚未增设妨害兽药管理罪的前提下，对生产、销售伪劣兽药罪构成要件的认定以及产品犯罪普通法条兜底规则的适用必须贯彻刑法谦抑性。对不构成生产、销售伪劣兽药罪以及不符合产品犯罪普通法条兜底规则的一般生产、销售兽药违法行为应当果断以无罪论处。积极刑法观所追求的法益保护也应当在罪刑法定原则的框架内实现，任何以法益保护为名而罔顾罪刑法定原则所开展的构成要件解释均是对立法权的僭越，更是阻碍了刑法目的的良好实现。

来源：《青少年犯罪问题》2024年第4期。